美国证券法律蓝本对实务界、法律英语和翻译学的价值
宋小丁、朱暮
http://www.eastwestlaw.com/c_net/show.asp?id=250

 
对于翻译工作者来说，面对翻译任务，最能感到责任重大、使命神圣的事，恐怕莫过于法律文件的翻译。这种责任感和神圣感，一方面来源于法律本身所具有的社会功能和所承载的社会价值，另一方面来自法律英语翻译本身的专业性和复杂性。法律不容许含义模糊，精准乃法律语言之应然。将一部外国法律翻译过来，要求亦应如此。对于译者来说，如此重要的法律、如此严格的要求，不但是对其英语和汉语语言能力及法学专业知识的考验，也是对其责任心和毅力的考验。
 
众所周知，在用以规范上市公司和证券市场监管、经营、运作的美国法律中，《美国1933年证券法》和《美国1934年证券交易法》占有极其重要的地位，堪称经典。这两部法律汇集了美国众多法律界和政治界精英、大师和元老们的智慧，经历了数十年实践的检验，并在实践中得到不断修订和完善，从而对其他各国立法和司法亦具有重大借鉴意义。作为这两部法律中规则和制度的载体——即这两部法中的英语语言，亦可堪称美国法律英语语言的典范。以严谨、复杂、准确、流畅甚至完美等修饰语来表述这两部法中的法律语言，恐不为过。
 
然即使对实务界，包括律师、会计师和金融业界来说，这两部法在日常业务英语文本方面所具有的重要参考、借鉴、引用、学习、修炼和指导价值，也仅为小范围践行者所知；而事实上，它对包括法律英语爱好者在内的广大英语专业人士，乃至对中英文翻译学来说，亦同样具有重大参考和借鉴价值。
 
所幸的是，张路博士主持翻译完成的这些作品让我们感到莫大的欣慰，这样一些久负盛名的“英文作品”中所包含的精髓，也基本被张路博士以娴熟的技巧和精准的语言准确地表现出来。我相信，这样的翻译作品，无论是从法学研究的角度还是从英语学习的角度均值得珍藏。作为在国际律师事务所和为众多世界知名企业长期提供法律翻译服务、进行法律研究的英语语言爱好者，读完这样两部成熟的翻译作品，我们实有一种酣畅淋漓的感觉。正因如此，读这部翻译作品时，欣然从美国证券法律中摘抄几个句子，附上简单的分析，以飨读者。
 
英文法律翻译之难主要在于冗长的句子、错综复杂的结构和重重叠叠的修饰成分。但熟悉法律英语的人都知道，此类英文语句虽然复杂，表达的意思却准确而清楚。然而，要将法律英语句子翻译为对等的中文却并非易事，因为一下占好几行的长句子和“……的……的……的……”之类有数个定语的句子并不符合中文习惯，还会使语意艰涩难懂。
 
法律英语难以翻译的一个主要原因在于这种英语遣词造句的极大灵活性，不受一般行文习惯的约束。它可以将主、谓、宾、补、定、状、插入语、同位语等句子成分放在句子的任何相应位置，以精准地反映要表达的内容。例如：
例1.    In no event shall any underwriter (unless such underwriter shall have knowingly received from the issuer for acting as an underwriter some benefit, directly or indirectly, in which all other underwriters similarly situated did not share in proportion to their respective interests in the underwriting) be liable in any suit or as a consequence of suits authorized under subsection (a) of this section for damages in excess of the total price at which the securities underwritten by him and distributed to the public were offered to the public. （《美国1933年证券法》原文第11(e)条）
 
按一般语序，作为谓语的“received”应与宾语“some benefit”连在一起，成为“…received some benefit from the issuer for acting as an underwriter, directly or indirectly, in which…”。但如果这样的话，读者会认为后面的which指underwriter而非benefit，因此“from the issuer for acting as an underwriter”被灵活地放在了谓语和宾语之间，但语意仍然非常清楚。同样，例1后半部分也不可改为“be liable for damages in any suit or as a consequence of suits authorized under subsection (a) of this section”，因为这样会改变语意。
 
例2.    Every person who, by or through stock ownership, agency, or otherwise, or who, pursuant to or in connection with an agreement or understanding with one or more other persons by or through stock ownership, agency, or otherwise, controls any person liable under section 11 or 12, shall also be liable jointly and severally with and to the same extent as such controlled person to any person to whom such controlled person is liable, unless the controlling person had no knowledge of or reasonable ground to believe in the existence of the facts by reason of which the liability of the controlled person is alleged to exist. （《美国1933年证券法》原文第15条）
 
正常情况下，作为从句主语的两个“who”应接谓语“controls”，成为“Every person who controls any person liable under section 11 or 12 by or through stock ownership, agency, or otherwise, or who controls any person liable under section 11 or 12 pursuant to or in connection with an agreement or understanding with one or more other persons by or through stock ownership, agency, or otherwise, shall also…”。但这样安排除造成不必要的重复之外，还使读者以为“by or through stock ownership, agency, or otherwise”和“pursuant to or in connection with an agreement or understanding with one or more other persons by or through stock ownership, agency, or otherwise”限定的主体是“any person liable under section 11 or 12”而非“every person”。
 
如何解决法律英语难译的问题呢？窃以为“以其人之道还制其人之身”不失为让法律英语翻译化繁为简的一个良策。以上所谓的“道”即灵活性：在严格遵守对原文语意“不加不减”原则的前提下，通过随机调整句子结构、忽略不必要的英文用词、添加对语意没有影响的中文词汇等方法，使译文成为相对地道、简单易懂的中文。
仅以以上例句的中文译文为例：
 
例1-翻译. 在任何情况下，任何承销商（除非其已知情地以承销商身份从发行人直接或间接获得好处，但所有其它处于类似地位的承销商并未按其各自在承销中的利益按比例分享这一好处）在任何诉讼中或由于本条(a)款授权的任何诉讼而承担的赔偿责任，不应超出其承销并向公众分销、发售的证券的总价款。（《美国1933年证券法》译文第11(e)条）
 
英文原文中的主语是“承销商”，而译文灵活地把“赔偿责任”用作主语。如果按英文语序翻译，译文应是“在任何情况下，任何承销商（除非其已知情地以承销商身份从发行人直接或间接获得好处，但所有其它处于类似地位的承销商并未按其各自在承销中的利益按比例分享这一好处）不必在任何诉讼中或由于本条(a)款授权的任何诉讼为超出其承销并向公众分销、发售的证券的总价款的赔偿承担责任”。仅“超出其承销并向公众分销、发售的证券的总价款的赔偿”半句就足以让读者挠半天头了。
 
例2-翻译. 任何人利用或通过股票所有权、代理或其它方式，或根据利用或通过股票所有权、代理或其它方式与一个或一个以上的他人达成的协议或谅解，得以控制第11条或第12条项下责任人的，应与该被控制人一起在被控制人同样的限度内向该被控制人负有责任的任何人承担连带责任，除非控制人不知悉或没有合理的理由相信存在指控被控制人承担责任据以成立的事实。（《美国1933年证券法》译文第15条）
 
译文将原文中主语的并列改成了状语的并列，并灵活地使用了中文法律中常用的“……的，……”结构，使句子简洁、易懂。
本书中还有大量其他反映法律英语灵活性和法律翻译灵活处理的例子，相信对翻译和法律实务工作者会有些许参考、学习价值。
 
为使文意精准，严肃的立法和重要的专业文件却同样采用一些惯用的短语。以下仅列举美国证券立法、公司海外上市招股说明书及律师业务英语文书中常见的短语，供读者玩味：pursuant to; directly or indirectly controlling, controlled by, or under common control with; except with respect to; from time to time; subject to; notwithstanding; except to the extent permitted or required pursuant to; inclusive of; after suit but before judgment; in no case shall; except that; except for; except as provided in; except as otherwise provided in; except as hereinafter expressly provided; for the purposes of; whether or not; thereof; thereafter; as the case may be; among other things; in whole or in part, conditionally or unconditionally; if and to the extent that; in connection with; unless otherwise provided; whichever is later; if possible; including, but not limited to; including but not limited to; including, among other things; if any; unless otherwise expressly provided by contract; Provided, however, That; insofar as; within 35 days of the date of publication of notice of the filing of a proposed rule change; up to 90 days; without prior consent (notice, approval); regardless of; without regard to, etc.
 
若能将上述短语用好、用准，对付一般的法律文件及相关文案工作，应不在话下。本书无疑是法律、金融英语的最高殿堂，建议一睹为快，并细细品味！
 
宋小丁，某国际知名律师事务所资深翻译
朱暮，北京构思咨询公司总经理，email: goes@transipo.com
 
如需要上述相关图书（《美国1933年证券法》（中英文对照版本）、《美国1934年证券交易法》（中英文对照版本）、《美国最新上市公司最新立法与内部控制实务》（中英文对照版本）），请联系book@elloi.com，或电话：010-65678598。

 

 

美国宪法第三条第二款第一项第一目的翻译问题
刘大生
转载自北大法律信息网
http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleId=38413

     宪法学界有一个非常流行的说法，认为美国联邦宪法没有授予联邦法院司法审查权，美国联邦法院的司法审查制度不是制宪会议设计的，而是联邦最高法院在审理马伯里诉麦迪逊案的司法实践中创立的。但是，如果认真地、准确地解读美国联邦宪法的相关条文（尤其是第三条第二款的第一项第一目），就会发现这种流行说法是站不住脚的。
  

  一、以往的七种翻译及其缺陷
  

  美国宪法第三条第二款的第一项第一目规定：“The judicial power shall extend to all cases, in law and equity, arising under this Constitution, the laws of the United States, and treaties made, or which shall be made, under their authority；”
  这段文字较难理解，笔者目前接触到的七种翻译，基本上都不准确。
  （一）甘肃版：“司法权应包括在本宪法、联邦法律以及根据联邦权力所已缔结或将缔结的条约之下所发生的有关法律和衡平法的一切案件，”①
  这一版本存在着以下问题：
  第一，译文中的“根据联邦权力”是译者加上去的，原文中没有。
  第二，“有关”一词没有明显的对应英文单词。
  第三，“宪法……之下”所发生的案件成了“法”和所谓“衡平法”的定语，这样排列也未尝不可，但是原文毕竟没有这样排列。这样排列的结果，给人的感觉是：司法权是涉及“法”与所谓“衡平法”的，涉及不涉及宪法诉讼呢，则不清楚。几十年来世界上流行一种“美国宪法没有规定宪法诉讼、没有规定司法审查”的说法，与这种理解以及类似的理解有直接的关系。
  第四，“their”一词究竟包含哪几个主体，译文回避了。
  第五，“Authority”一词译文中没有表达。
  第六，将“equity”翻译为“衡平法”严重不妥。因为：其一，现代汉语中没有“衡平”这个词汇，而只有“平衡”这个词汇；其二，古代汉语中的“衡平” 是指管理、治理，如“衡平天下”，“equity”本身就是“平衡”的意思，而没有“管理”、“治理”的意思；其三，“equity”是法律手段、法律措施，起源于英国，本身不是法，英国和美国也没有制定过名叫“equity”的法，所以“衡平法”或者“平衡法”都是无稽之谈。
  （二）社会科学版：“司法权的适用范围包括：由于本宪法、合众国法律和根据合众国权力已订的或将订的条约之下所发生的一切涉及普通法和衡平法案件；”①
  这一版本除了上述第一种翻译的缺陷外，还具有下列缺陷：
  第一，“由于……之下”结构说不通，原文也没有这个意思。
  第二，将“law”译为“普通法”不合适。没有任何冠词，单独一个“law”，是指抽象的法；“a law”是指不特定的“任何一部法律”；“the law”是指特定的一部法律；“laws”或者“the laws”是指具体的所有的法律。所以，不能将“law”理解翻译为“普通法”，而只能翻译成抽象的“法”或者“法律”。
  （三）三联书店版：“司法权适用的范围，应包括在本宪法、合众国法律和根据合众国权力已缔结或将缔结的条约之下所产生的一切法律和衡平法的一切案件；”②
  这个版本的翻译和前述第一种翻译基本相同。不同的是：
  第一，加了一个“适用的范围”。虽然可以这样理解，但是毕竟原文中没有对应的单词或者词组。
  第二，在“法”和所谓的“衡平法”的前面加了个“一切”，虽无伤大雅，但是，毕竟也没有和原文对应。
  （四）北京大学版：“司法权所及的范围如下：（1）关于普通法和衡平法案件，及发生于本宪法与合众国法律上，以及根据合众国权力所缔结与将缔结的条约而受理的案件；”③
  这一版本比上述几种版本多一个优点：没有回避“under their authority”，但是，“under their authority”被理解为“根据条约而受理”，较牵强。
  这一版本比上述三种版本多了四个缺陷：
  第一，这里的“（1）”是翻译者枉加的，不合原意，毫无必要。
  第二，将“law and equity”与下文的“this Constitution, the laws”当作并列关系翻译，不合原文的意图。
  第三，“关于”没有根据，原文中没有“关于”的意思。
  第四，原文的“之下”被翻译为“之上”，也是不妥当的，没有必要的。
  （五）公安大学版：“司法权所及的范围如下：有关普通法和衡平法案件，根据宪法和合众国各种法律以及根据合众国权力所缔结和将缔结的条约而受理的案件；”④
  这一版本除了具有上述四种版本的所有缺陷外，还将原文中的“all”搞没了。用“范围如下”代替“all cases”，虽然实际意思没错，但是字面含义毕竟不一样，不合信达雅原则。根据信达雅原则，只有在无法直译的情况下才可以意译，而“all cases”是非常容易直译的，有意译的必要吗？
  （六）商务印书馆版：“司法权之范围应涉及触犯本宪法与合众国各种法律包括成文法、衡平法之一切案件，涉及合众国已经缔结或将来缔结之条约之一切案件；”①
  这一版本中的“触犯本宪法”之说突出了司法机关对于宪法案件的管辖权，明确告诉人们，美国联邦法院有审理宪法案件的职权，基本上符合美国宪法的本意，符合汉密尔顿在宪法等待批准尚未生效之时对美国宪法的解释。有利于澄清“美国宪法没有规定司法审查”的错误认识。
  此版本与上述五个版本比较，除了特出了宪法诉讼这个优点以外，其它缺点未能克服，且又多了以下几个缺陷：
  第一，将“law”译为“成文法”没有根据。“成文法”应当与“习惯法”对应，既然原文中没有“习惯法”，为何要将“law”理解为成文法？在事实上和逻辑上，“成文法”（written law；）和“习惯法”（customary law）都属于“law”。
  第二，原文中的“law and equity”是抽象表述，下文的“this Constitution”和“the laws”是具体表述，究竟是具体包括抽象，还是抽象包括具体，译者没有弄清楚。
  第三，“触犯”一词没有根据，字面根据和实际根据都没有。从字面上看，原文中任何一个单词或者词组都没有“触犯”的意思；从实际上看，法院受理的案件不一定触犯法律，比如戈尔与小布什的选举纠纷，最高法院判决戈尔败诉，但并没有说戈尔触犯了宪法或者选举法。
  （七）上海《法学》版：“司法权应当扩展到在法律和平衡中的、发生在宪法之下的、发生在联邦法律之下的、和发生在已经签订的条约或者将来签订出来的条约之下的、它们授权之下的所有案件；”②
  此版本虽然否定了以往的各种翻译的一些错误，但仍然有一些缺陷。
  第一，本译文中的“它们”所指不明确。
  第二，本译文中的第三个“发生”不准确。
  第三，本译文中的第一个“法律”与第二个“法律”涵义没有明显的区别。
  第四，将“本宪法（this Constitution）”翻译为“宪法”欠妥当。
  

  二、上述错误翻译产生的原因
  

  （一）知识结构的问题。
  有些译者可能英文水平不过关，因此理解英文原文的能力不够。由于理解的错误而导致翻译的错误。笔者本人就属于英文水平不够而勉为其难的翻译者。
  有些译者的英文水平可能不错，但是法学知识不够，因此也不能准确理解美国宪法的英文原文，这必然导致错误的翻译。
  有些译者的法律知识和英文水平可能都不错，但是汉语的底子有欠缺，故不能适当的使用中文词汇。如“衡平法”一词就是这样产生的。
  有些译者的英文、中文、法律知识可能都不错，但是法学理论的造诣不够，尤其是对美国司法制度的特点和对美国宪法产生的历史没有作深刻的研究。比如，中国人打官司，中国法官审理案件，总是先入为主地认为有人触犯法律了，无人犯法不会打官司，打官司必然是有人犯法了。然而，西方人打官司不一定都有犯法的问题，即使有犯法的问题，法官也是无错推定和无罪推定。有些翻译家不知道这种区别，就将美国宪法中的“arising under this Constitution”按照中国人的习惯理解为“触犯宪法”。再如，美国制宪会议的参加者，尤其是汉密尔顿，对司法权的涉及范围有详细的解释，对“arising under this Constitution”一类的“cases”解释得很清楚，但是有些译者由于对这一历史不熟悉，就不能将这一表述翻译为“宪法案件”、“宪法诉讼”，而只能模模糊糊地翻译为“根据本宪法”、“由于本宪法”之类。
  （二）治学态度的问题。
  在自己的著作中附上美国宪法的中文文本，可以增加著作的分量。但是，有些作者为了省事不一定亲自翻译，而仅仅是将别人翻译的文本略加修改，对于自己不明白的问题采取人云亦云的态度。这样，不仅削弱了著作的分量，还产生了以讹传讹的负效应。
  有些译者、作者对于别人的不规范翻译也不满意，但是，为了尽快出成果，自己也不愿意作深入的研究。这是急于求成而不求甚解的态度。
  不尊重翻译规则。翻译的基本要求就是信达雅，法律文献的翻译应当注重信达。在上述各种翻译版本中，有的胡乱地毫无根据地添加中文词汇，如“根据联邦权力”之类；有的译文文本用汉语标准衡量根本就语法不通，如“由于……之下”一类的句式结构；这些都违反了翻译的基本规则。前述第七个版本将“本宪法（this Constitution）”翻译为“宪法”，也是译者对翻译规则不够尊重的表现，也属于治学态度不够严谨的问题。
  （三）美国宪法自身的文法缺陷。
  对美国宪法第三条第二款第一项第一目的内容之所以会产生各种错误的翻译，除了前面提到的两方面的原因之外，还有第三方面的原因：该条文自身存在着文法缺陷。
  仔细分析一下The judicial power shall extend to all cases, in law and equity, arising under this Constitution, the laws of the United States, and treaties made, or which shall be made, under their authority；”这段文字，会发现：
  第一，标点符号太简单。这一段文字，除了最后一个符号是分号以外，其余都是逗号。每一个短语之间都用逗号，给人的直感就是：这些短语是并列的。其实，这些短语不是并列的。英文中没有顿号，这不能怪美国宪法的起草者不使用顿号，但是，英文中有冒号、分号、括号等等，作者如果确当使用，会让读者更容易理解。
  第二，传统习惯未能更新。在英国的法律传统中，由一种叫做平衡的法律手段，以调节法律的明显不公正。这种手段起源于14世纪，那时英国的《权利法案》、《权利请愿书》、《国会法》等等还没有产生，没有宪法诉讼和司法审查制度，国王的权力仍然高于国会的权力，国家权力仍然高于臣民的权利，因此，人民遇到明显的法律不公正之时，不可能要求解散议会，不可能举行游行示威，不可能提起宪法诉讼，而只能请求国王采取平衡措施予以救济。当美洲13个封国独立建国之时，尤其是美国宪法制定之时，由国王恩赐平衡措施的时代已经一去不复返了。因此，宪法中规定“法和平衡”不仅不合时宜，还增加了理解和翻译的难度。
  第三，排列不规范。“in law and equity”是一种抽象表述，“arising under this Constitution”和“the laws of the United States”是具体表述，用并列式将它们排列在一起不妥当，容易造成误解。
  第四，前后风格不一致。“this Constitution”也有将来修改补充的问题，“the laws of the United States”也有“已经制定”和“将来制定”的问题，但这两者都没有使用动词和助动词以明确区分“已经”和“将来”，“treaties”却要分为“已经制定”和“将来制定”，并用动词和助动词明确表示出来，前后风格不一致，增加了人们理解的难度。实际上只要使用“合众国对外条约”就可以了，不需要使用动词“made”和动词词组“shall be made”。这样，“laws”和“treaties”都可以归“arising under”管辖，无需再使用“under their authority”这样让人费解的短语。此外，“Constitution”之前有“this”限定，“laws”之前有“the”限定，“treaties”之前却没有任何限定词，这种不一致也让人费解。
  

  三、真实的字面含义探微

  
  笔者以为，“The judicial power shall extend to all cases, in law and equity, arising under this Constitution, the laws of the United States, and treaties made, or which shall be made, under their authority；”这段文字的字面含义应当这样理解：
  第一，“extend to”就是扩展的意思，理解为“包括”、“范围”等也未尝不可，但是，原文的字面含义毕竟不是“范围”、“包括”的意思。更重要的是，只有“扩展”才能准确表达美国司法制度与英国传统的区别。英国传统的司法权不包括宪法诉讼，既要保留英国司法传统又要增加传统中没有的宪法诉讼，就必须“扩展”，用“范围”、“包括”等等词汇不能直截了当地表达司法制度的变革。因此，“扩展”与“范围”、“包括”之争，不是直译还是意译的问题，而是是否忠于原文的问题，是否忠于作者的原始意图的问题。
  第二，“法和平衡”是抽象概括，是“案件”的修饰语；宪法案件、法律案件、条约案件是具体说明，是案件的分类列举；它们不宜被理解为并列关系。
  第三，“它们”应当指已制定和将制定的“条约”，而不应当包含“本宪法”和“合众国法律”。如果包含“本宪法”和“合众国法律”，就意味着“条约”与“本宪法”、“合众国法律”的语法功能完全一样，条约前面的“和”则不需要，更无须使用第二个“under”。
  第四，“发生在本宪法之下”的案件就是宪法案件，就是宪法诉讼，就是违宪审查。如果“发生在本宪法之下”的案件不是宪法诉讼的话，那么“发生在合众国法律之下”的案件也就不是法律诉讼了。因为“发生在本宪法之下”和“发生在合众国法律之下”在原文中语法功能一致，都是为“案件”作分类的。
  司法权包括宪法诉讼，说明美国宪法已经规定了司法审查制度。这一理解十分重要，它关系到美国司法审查制度产生的历史，关系到马歇尔大法官的历史地位，关系到马伯里诉麦迪逊一案的历史地位，关系到我们对美国立法经验的学习和借鉴。
  根据以上理解，笔者以为，下面的翻译才是比较正确的翻译：
  “司法权应当扩展到在法和平衡中的所有案件：发生在本宪法之下的宪法案件、发生在联邦法律之下的法律案件、和在它们（已经签订的条约或者将来签订出来的条约）的授权之下的案件；”
  

  刘大生2006年10月4日于南京求稗书斋
 

【注释】
①曹绍濂：《美国政治制度史》，甘肃人民出版社1982年版，第336页。
①李道揆：《美国政府和美国政治》，中国社会科学出版社1990年版，第759页。
②赵一凡：《美国的历史文献》，三联书店1989年版，第44页。
③北京大学法律系：《宪法资料选编第四辑》，北京大学出版社1981年版，第243页。
④赵宝云：《西方五国宪法通论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第402页。
①[美]]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第460页。
② 刘大生：《美国司法审查制度是如何产生的——对一种流行说法的质疑》。《法学》2006年第8期第50页。

 

 

英美两国判例法之比较
作者：董茂云
http://lw.jcrb.com/shownews.aspx?articleid=12840&page=3

　　英国的判例法，是从中世纪英国威斯敏斯特法院的司法活动中产生的。中世纪，英国的法官是作为国王的特权使者到各地巡回审判的，有很高的社会威望，他们逐步取得了“造法”与司法之独立地位；十七世纪，法院协助议会反击英王专权，在议会主权确立之时，也维护了法院的传统权威。英国历史的特殊性导致了法官的独立性和权威地位，从根本上奠定了法官“造法”的基础，从而成为判例法传统在英国形成和延续的最根本的条件。近代随着英国的对外扩张，判例法（主体为普通法）传播到了美国，使美国成为除英国以外世界上最典型的判例法国家。

 

　　一、美国对英国判例法的继承

 

　　17世纪初，美国开始了殖民时期，殖民地居民在实际生活中迫切需要法律，鉴于英国普通法的复杂、保守，存在着普通法继受方面的许多困难，大多殖民地都制定了具有最低限度必要规则的法律，英国法不过是填补其缺欠的次要法源。18世纪后，随着英国对殖民地统治的加强及殖民地熟悉英国法人数的增加，英国法在北美殖民地的影响显著增长。〔1〕

　　18世纪中期，美国爆发独立运动，美国人以英国普通法为武器进行了斗争，1774年的《权利宣言和怨由陈情书》就是公开主张美国人在普通法上权利的文件。随着美国独立，美国法成为一个独立国家的法律。其后，几经曲折，至19世纪，终于确立了判例法传统。

　　直至19世纪中叶以前，在美国明显存在着承袭英国普通法和进行法典编纂的两种倾向。19世纪中期在纽约州围绕法典编纂所展开的激烈争论就集中体现了英国法与大陆法传统之间的冲突。当时，纽约州宪法规定要起草“成文的、系统的法典”。律师菲尔德作为法典编纂派的代表，坚决主张法典编纂，认为法典能使法律具有固定性、确定性和预先可知性，反对法官象英国那样成为立法者。美国律师公会会长卡特则领导了反对法典编纂的一派，他认为，调整人们行为的规则来自习惯，判例只表明公众对社会习惯的认可，因而法官只是发现法律而不是立法，相反，法典编纂会妨碍法律的成长。这两种倾向的斗争，以普通法一方取得胜利而告终，美国在整体上确立了判例法传统（除路易斯安纳州）。

　　18、19世纪的美国也受到了大陆法系法典编纂运动的刺激，开始制定法典。1787年制定的联邦宪法可谓西方近代第一部成文宪法典，它现在仍然是美国最重要的，具有最高效力的法律。与此同时，一些州也制定法典。但是，和英国没有能够法典化一样，除路易斯安纳州外，美国联邦和各州均未实行真正法典化。19世纪末期开始，美国兴起了统一各州法律的运动。其一，成立了“统一州法全国委员会”，目的是就各种议案起草统一各州法律的立法案，劝请各州采纳。在它起草的大约60多个统一法案中，《统一票据法》、《统一销售法》、《附条件销售法》等一些商事统一法律被许多州采纳。同时，1926年颁布了美国法律汇编，或称“美国法典”，它并非通常意义上的法典，是现行的美国联邦法律的系统汇编。其二，1923年成立由法官、律师以及法学家组成的“美国法律协会”，其目的是正确地重新编纂现行判例法，其成果称为“重述”。但“重述”也不是法典，没有法律效力。它所综合整理的都是一些公认的判例法原则，在实践中经常被法院参考引用。

　　判例法传统在19世纪之所以能在美国取得胜利，主要原因是：第一，从经济上看，美国随着商业的兴起和资本主义的发展，要求有一种比较完备的法律制度来调整日益复杂的社会关系。但在当时尚无一套独立的美国法律体系可以替代外来法的作用。从历史上看，英国法曾经是北美殖民地具有最高影响力的外来法，在独立战争前，英国普通法便已经在殖民地的立法、司法和法律教育中打下了烙印。18世纪后的英国也迎来了它的商业经济时代，英国法为了适应时代需要，经过19世纪30年代的边沁改革，克服了许多封建残渣的影响而完成了近代化，因而也易于为美国人所接受。第二，从政治上看，北美的英国移民在与英国政府及其殖民地的代表进行的激烈斗争中，他们所用的法律武器却是所谓“普通法上的权利”，用以保卫自己，反抗英王专制，可见，同英国本土的独立斗争，在某种意义上倒促进了美国对英国普通法的依赖。第三，从文化上看，由于当时在美国居民中多数是讲英语的英国移民，共同的语言和民族传统对接受普通法传统起了决定作用。而且当时在美国流行的法学书籍大多为英国法著作。科克的《英国法总论》和布拉克斯通的《英国法释义》等在美国问世，其销量几乎与在英国一样多。因此，英国法很自然地渗入美国。第四，美国法官、法学家的著书立说和实践活动也促进了19世纪判例法传统在美国的确立。美国法在事实上与英国法有渊源关系，美国独立后，在英国培养出的或在美国大学中培养出的法官和法学家，能够掌握技术性复杂的英国法，并研究英国法资料，发表追随判例法传统的重要论著，积极推动美国对英国法的继承。这些著作，大部分以英国法为基础，一面把英国法同美国国情加以对比，一面发展了英国的法理。这些著作在法律界广泛流传，法官们从中找到了最宝贵的美国法的解说，使各州法院分离的、地方化的倾向得到抑制，从而最终完成了对英国判例法的全盘继承。〔2〕
 

　　二、英美两国判例法的共同点

　　首先，英美两国均以判例法为主要法源，判例法又包括普通法和衡平法。普通法是13世纪英国威斯敏斯特法院通过判例形成的统一习惯法，它一直是英美法的基础渊源。衡平法是14世纪后为了缓和普通法的保守性和给当事人提供急需的法律救济，由大法官根据“公平正义”的自由心证原则灵活审理有关财产的案件，积累判例形成的特别救济法。普通法为英美判例法的主体，衡平法则起到补漏的作用。英美判例法均呈现出普通法和衡平法二元化的机制。

　　其次，英美两国都坚持“遵循先例”原则。判例法传统的生命力就在于“遵循先例”原则，一方面，判例法的原则可经过法官的具体解释灵活地运用于各种后来的案例，从而丰富和发展判例法；另一方面，职业化法官和律师在“遵循先例”原则约束下深入判例丛林去寻找他所需要的法律原则，通过对法律原则的总结、运用，发展了判例法特有的观念和诉讼方法。

　　判例法“遵循先例”（stare decisis）原则的基本含义，就是下级法院受上级法院司法先例的约束，多数上级法院受自己司法先例的约束。在各级法院的层次中，上级法院的先例约束下级法院，英美都一样。当下级法院的法官不赞成上级法院的相关先例时，他可能会考虑根据事实加以区别的方法或其他法律方法规避这个先例，但通常他会坚决遵循先例，即使这意味着他必须作出他认为是错误的判决。需要注意的是：

　　（1）中间层次法院的先例有被上级法院推翻的可能性，因此，它仅有相对的权威，但终审法院的先例则没有这种可能性，因此具有绝对的权威。不过，对于下级法院来说，它们都是有约束性权威的。

　　（2）这里说的上下级法院，是指同一系统而言的。例如，英国枢密院司法委员会和上议院是同等的终审法院，但前者不是上诉法院和高等法院上诉的上级法院，因此其先例对这些法院没有约束力。不过基于劝导性的权威，枢密院司法委员会的先例事实上也受到上诉法院和高等法院的尊重。同样，苏格兰、爱尔兰、自治领地等的最高法院的先例，美国联邦及各州最高法院的先例，在英国虽然也被经常援用，但对英国法院并无约束力。它们仅仅是劝导性先例，而不是约束性或权威性先例。

　　（3）虽然没有同一系统上下级的关系，也会产生先例约束力的情况。在美国，从马萨诸塞州分离出去的缅因州、从弗吉尼亚州分离出去的西弗吉尼亚州，马里兰州割让出的哥伦比亚特区，均受分离以前州的最高法院先例的约束力。在州际私法问题上，适用其他州及其他法域的普通法时，需遵循该州最高法院先例的约束。同样，联邦法院在处理不同州公民间的诉讼适用所在州的普通法时，应受该州最高法院先例的约束。〔3〕下级法院的先例不能约束上级法院。如果下级法院的先例违反制定法或不合理时，上级法院有权将其变更。然而，作为实际问题，经过长期反复而产生的下级法院的先例，在终审法院第一次有争议时，考虑到法的稳定性，上级法院也不愿轻易推翻它。一般说来，上级法院的先例不仅约束下级法院，而且也约束它们自己。

　　第三，英美两国都承认劝导性判例的作用。劝导性的判例，包括不同管辖权下的法院之判决，其劝导力强度，主要取决于：判决意见的逻辑性及判决结果的合理程度；判决揭示的法律原则是否受到其他管辖权的法院支持；作出判决的法院与撰写判决意见的法官的声望；法律以及法院所在辖区的环境的类似程度。判决的劝导力越高，其影响力自然就越大。但是，一个判决仅具劝导力而无约束力，判例原则的效力便不适用。如果法官遵循一个劝导性判例，这当然不是基于遵循的义务，而是出于对有着共同判例法传统的其他法院法官智慧和经验的尊重。〔4〕

　　三、英美两国判例法的区别点

　　第一，虽然英美两国均以判例法为主要法源，但就判例法的主导性地位而言，美国不及英国。英国是普通法系判例法的发源地，长期坚守判例法传统，判例法的主导性法源地位不曾受到来自制定法的有力冲击。美国虽以判例法为基础，但建国初期就显示出比英国更加重视制定法的倾向，在后来的发展中也出现过欧陆型法典或法规取代判例法的倾向，19世纪末以来美国的制定法远比英国要多得多，作用也越来越重要。美国伊利诺斯大学比较法教授彼得·哈伊认为：“美国现在的法律制度既不是一个纯粹的判例法制度，也不是仅有法律或法典编纂构成的，倒不如它是一种混合制度”，将美国的法律制度称为一种混合制度虽有些过分，但美国判例法的主导性法源地位已受到来自制定法的强烈挑战，确已成为事实了。

　　第二，虽然英美两国的判例法大体一致，但就国内判例法的统一性而言，美国不及英国。由于国情的差异，美国在继承英国判例法时，已有了美国化的发展。就普通法而言，它在英国法的法源中是第一位的，近代的契约法、侵权法、财产法等都是从普通法里发展起来的。普通法始终是适用于全国的统一法。但在美国一般说来并不存在全国统一适用的联邦普通法。联邦最高法院法官布兰代斯在1938年埃里铁路公司诉汤普金斯案件的判决中宣称不存在联邦普遍适用的普通法，从此，一切诉讼案件除了联邦宪法或国会的法律已作出规定的事项外，均应适用某一特定州的普通法。可以说，美国有五十个州的普通法。尽管从理论上说普通法因州而异，但各州的普通法都是以英国普通法为基础发展起来的，每个州又有解决州际法律冲突的专门制度，各州普通法实际上分歧不大。美国的法学家们更是试图阐明普通法的一般原理，以求实现各州普通法的基本统一，并由州法院去形成和发展美国普通法。因此，美国普通法的形式，较之英国普通法更为复杂。不过，美国的普通法比较灵活，不如英国那么保守、僵硬，很少需要衡平法的补救。
　　第三，就坚持遵循先例原则的严格程度而言，美国也不及英国。英国上议院曾严格遵循自己早先判决所确立的先例，这是在1898年的伦敦电车公司诉伦敦市政府一案的判决中所确立的立场。这种情况一直到加德纳大法官在1966年7月26日所作的上议院声明后才加以改变。 声明认为，如果对判例太僵硬地依循，就可能在特定的案件中导致不公正，并且还会不适当地限制法律的正当发展。因此上议院建议：改变他们习惯的作法，一方面把上议院以前的判决看作通常具有拘束力，而当它（上议院）认为背离一项以前的判决是正当的时候，它就背离该判决。”〔5〕英国高等法院原则上也受本院及同一级旧有法院先例的约束。 唯一的例外是，当某一先例明显违反制定法或明显不合理时，高等法院有拒绝遵循这一先例的自由。但考虑到法律的稳定性，高等法院不会轻易行使这种自由。〔6〕

　　在美国，联邦最高法院和各州最高法院，普遍具有推翻其本身以及其下级法院判决的权力。甚至美国的各中级上诉法院大多也行使这样的权力。它们主要以理由不充分、先前法院对判例的误解以及与新建立的社会伦理道德观不符等理由，大胆推翻不适当的先例。同时，各级法院的法官，对忽视约束性的先例，普遍拥有较广泛的权力。