英美两国判例法之比较
作者：董茂云
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　　英国的判例法，是从中世纪英国威斯敏斯特法院的司法活动中产生的。中世纪，英国的法官是作为国王的特权使者到各地巡回审判的，有很高的社会威望，他们逐步取得了“造法”与司法之独立地位；十七世纪，法院协助议会反击英王专权，在议会主权确立之时，也维护了法院的传统权威。英国历史的特殊性导致了法官的独立性和权威地位，从根本上奠定了法官“造法”的基础，从而成为判例法传统在英国形成和延续的最根本的条件。近代随着英国的对外扩张，判例法（主体为普通法）传播到了美国，使美国成为除英国以外世界上最典型的判例法国家。

 

　　一、美国对英国判例法的继承

 

　　17世纪初，美国开始了殖民时期，殖民地居民在实际生活中迫切需要法律，鉴于英国普通法的复杂、保守，存在着普通法继受方面的许多困难，大多殖民地都制定了具有最低限度必要规则的法律，英国法不过是填补其缺欠的次要法源。18世纪后，随着英国对殖民地统治的加强及殖民地熟悉英国法人数的增加，英国法在北美殖民地的影响显著增长。〔1〕

　　18世纪中期，美国爆发独立运动，美国人以英国普通法为武器进行了斗争，1774年的《权利宣言和怨由陈情书》就是公开主张美国人在普通法上权利的文件。随着美国独立，美国法成为一个独立国家的法律。其后，几经曲折，至19世纪，终于确立了判例法传统。

　　直至19世纪中叶以前，在美国明显存在着承袭英国普通法和进行法典编纂的两种倾向。19世纪中期在纽约州围绕法典编纂所展开的激烈争论就集中体现了英国法与大陆法传统之间的冲突。当时，纽约州宪法规定要起草“成文的、系统的法典”。律师菲尔德作为法典编纂派的代表，坚决主张法典编纂，认为法典能使法律具有固定性、确定性和预先可知性，反对法官象英国那样成为立法者。美国律师公会会长卡特则领导了反对法典编纂的一派，他认为，调整人们行为的规则来自习惯，判例只表明公众对社会习惯的认可，因而法官只是发现法律而不是立法，相反，法典编纂会妨碍法律的成长。这两种倾向的斗争，以普通法一方取得胜利而告终，美国在整体上确立了判例法传统（除路易斯安纳州）。

　　18、19世纪的美国也受到了大陆法系法典编纂运动的刺激，开始制定法典。1787年制定的联邦宪法可谓西方近代第一部成文宪法典，它现在仍然是美国最重要的，具有最高效力的法律。与此同时，一些州也制定法典。但是，和英国没有能够法典化一样，除路易斯安纳州外，美国联邦和各州均未实行真正法典化。19世纪末期开始，美国兴起了统一各州法律的运动。其一，成立了“统一州法全国委员会”，目的是就各种议案起草统一各州法律的立法案，劝请各州采纳。在它起草的大约60多个统一法案中，《统一票据法》、《统一销售法》、《附条件销售法》等一些商事统一法律被许多州采纳。同时，1926年颁布了美国法律汇编，或称“美国法典”，它并非通常意义上的法典，是现行的美国联邦法律的系统汇编。其二，1923年成立由法官、律师以及法学家组成的“美国法律协会”，其目的是正确地重新编纂现行判例法，其成果称为“重述”。但“重述”也不是法典，没有法律效力。它所综合整理的都是一些公认的判例法原则，在实践中经常被法院参考引用。

　　判例法传统在19世纪之所以能在美国取得胜利，主要原因是：第一，从经济上看，美国随着商业的兴起和资本主义的发展，要求有一种比较完备的法律制度来调整日益复杂的社会关系。但在当时尚无一套独立的美国法律体系可以替代外来法的作用。从历史上看，英国法曾经是北美殖民地具有最高影响力的外来法，在独立战争前，英国普通法便已经在殖民地的立法、司法和法律教育中打下了烙印。18世纪后的英国也迎来了它的商业经济时代，英国法为了适应时代需要，经过19世纪30年代的边沁改革，克服了许多封建残渣的影响而完成了近代化，因而也易于为美国人所接受。第二，从政治上看，北美的英国移民在与英国政府及其殖民地的代表进行的激烈斗争中，他们所用的法律武器却是所谓“普通法上的权利”，用以保卫自己，反抗英王专制，可见，同英国本土的独立斗争，在某种意义上倒促进了美国对英国普通法的依赖。第三，从文化上看，由于当时在美国居民中多数是讲英语的英国移民，共同的语言和民族传统对接受普通法传统起了决定作用。而且当时在美国流行的法学书籍大多为英国法著作。科克的《英国法总论》和布拉克斯通的《英国法释义》等在美国问世，其销量几乎与在英国一样多。因此，英国法很自然地渗入美国。第四，美国法官、法学家的著书立说和实践活动也促进了19世纪判例法传统在美国的确立。美国法在事实上与英国法有渊源关系，美国独立后，在英国培养出的或在美国大学中培养出的法官和法学家，能够掌握技术性复杂的英国法，并研究英国法资料，发表追随判例法传统的重要论著，积极推动美国对英国法的继承。这些著作，大部分以英国法为基础，一面把英国法同美国国情加以对比，一面发展了英国的法理。这些著作在法律界广泛流传，法官们从中找到了最宝贵的美国法的解说，使各州法院分离的、地方化的倾向得到抑制，从而最终完成了对英国判例法的全盘继承。〔2〕
 

　　二、英美两国判例法的共同点

　　首先，英美两国均以判例法为主要法源，判例法又包括普通法和衡平法。普通法是13世纪英国威斯敏斯特法院通过判例形成的统一习惯法，它一直是英美法的基础渊源。衡平法是14世纪后为了缓和普通法的保守性和给当事人提供急需的法律救济，由大法官根据“公平正义”的自由心证原则灵活审理有关财产的案件，积累判例形成的特别救济法。普通法为英美判例法的主体，衡平法则起到补漏的作用。英美判例法均呈现出普通法和衡平法二元化的机制。

　　其次，英美两国都坚持“遵循先例”原则。判例法传统的生命力就在于“遵循先例”原则，一方面，判例法的原则可经过法官的具体解释灵活地运用于各种后来的案例，从而丰富和发展判例法；另一方面，职业化法官和律师在“遵循先例”原则约束下深入判例丛林去寻找他所需要的法律原则，通过对法律原则的总结、运用，发展了判例法特有的观念和诉讼方法。

　　判例法“遵循先例”（stare decisis）原则的基本含义，就是下级法院受上级法院司法先例的约束，多数上级法院受自己司法先例的约束。在各级法院的层次中，上级法院的先例约束下级法院，英美都一样。当下级法院的法官不赞成上级法院的相关先例时，他可能会考虑根据事实加以区别的方法或其他法律方法规避这个先例，但通常他会坚决遵循先例，即使这意味着他必须作出他认为是错误的判决。需要注意的是：

　　（1）中间层次法院的先例有被上级法院推翻的可能性，因此，它仅有相对的权威，但终审法院的先例则没有这种可能性，因此具有绝对的权威。不过，对于下级法院来说，它们都是有约束性权威的。

　　（2）这里说的上下级法院，是指同一系统而言的。例如，英国枢密院司法委员会和上议院是同等的终审法院，但前者不是上诉法院和高等法院上诉的上级法院，因此其先例对这些法院没有约束力。不过基于劝导性的权威，枢密院司法委员会的先例事实上也受到上诉法院和高等法院的尊重。同样，苏格兰、爱尔兰、自治领地等的最高法院的先例，美国联邦及各州最高法院的先例，在英国虽然也被经常援用，但对英国法院并无约束力。它们仅仅是劝导性先例，而不是约束性或权威性先例。

　　（3）虽然没有同一系统上下级的关系，也会产生先例约束力的情况。在美国，从马萨诸塞州分离出去的缅因州、从弗吉尼亚州分离出去的西弗吉尼亚州，马里兰州割让出的哥伦比亚特区，均受分离以前州的最高法院先例的约束力。在州际私法问题上，适用其他州及其他法域的普通法时，需遵循该州最高法院先例的约束。同样，联邦法院在处理不同州公民间的诉讼适用所在州的普通法时，应受该州最高法院先例的约束。〔3〕下级法院的先例不能约束上级法院。如果下级法院的先例违反制定法或不合理时，上级法院有权将其变更。然而，作为实际问题，经过长期反复而产生的下级法院的先例，在终审法院第一次有争议时，考虑到法的稳定性，上级法院也不愿轻易推翻它。一般说来，上级法院的先例不仅约束下级法院，而且也约束它们自己。

　　第三，英美两国都承认劝导性判例的作用。劝导性的判例，包括不同管辖权下的法院之判决，其劝导力强度，主要取决于：判决意见的逻辑性及判决结果的合理程度；判决揭示的法律原则是否受到其他管辖权的法院支持；作出判决的法院与撰写判决意见的法官的声望；法律以及法院所在辖区的环境的类似程度。判决的劝导力越高，其影响力自然就越大。但是，一个判决仅具劝导力而无约束力，判例原则的效力便不适用。如果法官遵循一个劝导性判例，这当然不是基于遵循的义务，而是出于对有着共同判例法传统的其他法院法官智慧和经验的尊重。〔4〕

　　三、英美两国判例法的区别点

　　第一，虽然英美两国均以判例法为主要法源，但就判例法的主导性地位而言，美国不及英国。英国是普通法系判例法的发源地，长期坚守判例法传统，判例法的主导性法源地位不曾受到来自制定法的有力冲击。美国虽以判例法为基础，但建国初期就显示出比英国更加重视制定法的倾向，在后来的发展中也出现过欧陆型法典或法规取代判例法的倾向，19世纪末以来美国的制定法远比英国要多得多，作用也越来越重要。美国伊利诺斯大学比较法教授彼得·哈伊认为：“美国现在的法律制度既不是一个纯粹的判例法制度，也不是仅有法律或法典编纂构成的，倒不如它是一种混合制度”，将美国的法律制度称为一种混合制度虽有些过分，但美国判例法的主导性法源地位已受到来自制定法的强烈挑战，确已成为事实了。

　　第二，虽然英美两国的判例法大体一致，但就国内判例法的统一性而言，美国不及英国。由于国情的差异，美国在继承英国判例法时，已有了美国化的发展。就普通法而言，它在英国法的法源中是第一位的，近代的契约法、侵权法、财产法等都是从普通法里发展起来的。普通法始终是适用于全国的统一法。但在美国一般说来并不存在全国统一适用的联邦普通法。联邦最高法院法官布兰代斯在1938年埃里铁路公司诉汤普金斯案件的判决中宣称不存在联邦普遍适用的普通法，从此，一切诉讼案件除了联邦宪法或国会的法律已作出规定的事项外，均应适用某一特定州的普通法。可以说，美国有五十个州的普通法。尽管从理论上说普通法因州而异，但各州的普通法都是以英国普通法为基础发展起来的，每个州又有解决州际法律冲突的专门制度，各州普通法实际上分歧不大。美国的法学家们更是试图阐明普通法的一般原理，以求实现各州普通法的基本统一，并由州法院去形成和发展美国普通法。因此，美国普通法的形式，较之英国普通法更为复杂。不过，美国的普通法比较灵活，不如英国那么保守、僵硬，很少需要衡平法的补救。
　　第三，就坚持遵循先例原则的严格程度而言，美国也不及英国。英国上议院曾严格遵循自己早先判决所确立的先例，这是在1898年的伦敦电车公司诉伦敦市政府一案的判决中所确立的立场。这种情况一直到加德纳大法官在1966年7月26日所作的上议院声明后才加以改变。 声明认为，如果对判例太僵硬地依循，就可能在特定的案件中导致不公正，并且还会不适当地限制法律的正当发展。因此上议院建议：改变他们习惯的作法，一方面把上议院以前的判决看作通常具有拘束力，而当它（上议院）认为背离一项以前的判决是正当的时候，它就背离该判决。”〔5〕英国高等法院原则上也受本院及同一级旧有法院先例的约束。 唯一的例外是，当某一先例明显违反制定法或明显不合理时，高等法院有拒绝遵循这一先例的自由。但考虑到法律的稳定性，高等法院不会轻易行使这种自由。〔6〕

　　在美国，联邦最高法院和各州最高法院，普遍具有推翻其本身以及其下级法院判决的权力。甚至美国的各中级上诉法院大多也行使这样的权力。它们主要以理由不充分、先前法院对判例的误解以及与新建立的社会伦理道德观不符等理由，大胆推翻不适当的先例。同时，各级法院的法官，对忽视约束性的先例，普遍拥有较广泛的权力。